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17 de Julho de 2018

Tratamento não previsto no rol da ANS

O que vêm entendendo os tribunais brasileiros sobre os tratamentos chamados de "experimentais", no entanto, únicos meios de cura diante do avançado estágio de uma doença.

TIAGO CASTRO Advocacia e Consultoria, Advogado
há 7 meses

Atualmente estamos obtendo êxito para que os planos de saúde cubram o tratamento experimental, desde que sendo a única chance de vida para o enfermo e que outros tratamentos não tenham mais surtido efeito, tratamentos esses, entre eles, a injeção de LUCENTIS, o medicamento TAGRISSO, entre vários outros.


O Tribunal de Justiça do DF e Territórios e os demais tribunais estaduais, entende claramente e de forma majoritária que quando há a recusa do tratamento, sob o argumento da ausência da inclusão do procedimento, quando indicado pelo médico, no rol previsto pela ANS, ou mesmo quando não indicado taxativamente em cláusulas contratuais, tais argumentos são puramente ilegais, pois abusivos, contrariando a boa-fé contratual.

Pois bem, a Resolução n. 387/2015 da ANS, que é a que determina o rol de procedimentos e eventos em Saúde e constitui uma referência básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, possui um caráter meramente exemplificativo de procedimentos, como consta no próprio preambulo do texto: "referência básica", em outras palavras, o respectivo rol apenas hierarquiza certos procedimento como essenciais, não excluindo outros que por ventura, venham à surgir, portanto possuindo um caráter meramente exemplificativo, configurando um piso mínimo existencial de procedimentos à disposição do contratante do plano de saúde privado.

Os plano de saúde, conforme demonstrado, de forma clara no que consta na respectiva resolução, não podem estabelecer qual o tipo de tratamento será dispensando para a cura de uma determinada doença, ou seja, ser impedida de receber o tratamento com o método mais moderno disponível no momento, lhe obtendo mais chances de cura e afastando o possibilidade de ser tirada a sua vida.

Não acompanhar esse entendimento significa contrariar frontalmente o princípio da boa-fé que oriente as atuais relações negociais: probidade, moralidade e honradez, que está aliando ao princípio da função social do contrato, o qual é garantido pela Constituição Federal, que diz que um contrato somente estará seguro, quando as partes de pautarem pelos valores da solidariedade, da justiça social, da livre iniciativa e respeito à dignidade da pessoa humana, verbis:

SOLIDARIEDADE

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

JUSTIÇA SOCIAL

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

E mais, importante ainda ressaltar que o plano de saúde, possui a função de lhe proporcionar segurança e confiança que sempre será atendido com o melhor e com excelência, lhe tranquilizando, que no futuro não terá ônus financeiro para o seu tratamento, seja por qualquer doença que tenha, obtendo assim uma assistência médica integral.

Assim, se um determinado tratamento é solicitado pelo médico que atende àquela rede de saúde, vinculada ao plano, ela está confiando àquele médico e lhe dando respaldo para escolher o melhor tratamento, noutro giro, a recusa do plano, subrogando-se no direito de escolher o melhor tratamento, desprezando a indicação inicial, de especialistas na área é ilegal e desproporcional.

Portanto, a escolha da abordagem terapêutica deve ser feita pelo médico especialista e não pelo Plano de Saúde, visto que o tratamento a ser realizado é de única e exclusiva responsabilidade clínico especialista e assistente do plano, que é quem tem condições de averiguar as verdadeiras condições de saúde do paciente e estabelecer a abordagem mais adequada.

Nessa mesma linha de pensamento, seguem algumas jurisprudências atuais que defendem essa corrente, inicialmente, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAL E MORAL. PLANO DE SAÚDE. BENEFICIÁRIO. COBERTURA DE PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. PACIENTE ACOMETIDO DE ADCARCINOMA DE COLON. PRESCRIÇÃO DO MEDICAMENTO REGORAFENIB (STIVARGA). INSERÇÃO NAS COBERTURA MÍNIMAS OFERECIDAS. PROTOCOLO CLÍNICO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. INOCORRÊNCIA. CUSTEIO. ASSEGURAÇÃO. MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO DO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA. COBERTURA DEVIDA. RECUSA INJUSTA. BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO. ATO ILÍCITO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. CUSTEIO COM RECURSOS PRÓPRIOS DO FÁRMACO. RESSARCIMENTO. DANO MORAL. SUBSISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO CONDENATÓRIA. PARÂMETRO. VALOR DA CONDENAÇÃO. ADEQUAÇÃO. APELAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. DECAIMENTO MÍNIMO. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (NCPC, ART. 85, §§ 2º E 11).
1. Consubstanciando o contrato de plano de saúde, ainda que de natureza coletiva, relação de consumo, a exata exegese da regulação que lhe é conferida deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante, resultando na aferição de que, afigurando-se o procedimento ambulatorial indicado indispensável, segundo a prescrição médica, ao tratamento que se afigura mais adequado e passível de ser enquadrado nas coberturas contratualmente asseguradas, deve ser privilegiada a indicação médica em ponderação com as coberturas oferecidas, pois destinadas ao custeio dos tratamentos alcançados pelos serviços contratados mais adequados e condizentes com as necessidades terapêuticas da consumidora de acordo com os recursos oferecidos pelos protocolos médicos vigentes.
2. A exata dicção da receituação contratual que pauta as coberturas convencionadas e alcançam o custeio do tratamento almejado resulta que, derivando de prescrição médica e não sendo excluída das coberturas oferecidas, a indicação deve ser privilegiada, não se afigurando conforme o objetivado com a contratação do plano de saúde nem com a natureza do relacionamento dele derivado que o fornecimento do medicamento seja pautado pelo seu custo ou origem por não se coadunar essa modulação com a regulação conferida pelo legislador aos contratos de consumo, legitimando que, conformando-se a situação com o convencionado e com o tratamento que lhe é resguardado, seja assegurado o fomento do tratamento prescrito (CDC, arts. 47 e 51, IV, § 1º, II).
3. O contrato de adesão não encontra repulsa legal, sendo, ao invés, expressamente legitimada sua utilização pelo legislador de consumo, que, de forma a resguardar os direitos dos consumidores aderentes, ressalvara simplesmente que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legítimos de forma a facilitar sua compreensão, devendo as cláusulas que redundem em limitação de direitos ser redigidas com destaque de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão, ensejando que, inexistindo disposição específica confeccionada de forma clara e destacada excluindo o custeio do tratamento prescrito ao consumidor, deve sobejar a inferência de que está compreendido nas coberturas asseguradas (CDC, art. 54, §§ 3º e ).
4. O fato de o medicamento receitado não estar precisado pelo órgão regulador competente para o tratamento da enfermidade não tem o condão de tornar o tratamento com o fármaco experimental, notadamente quando, a par de estar devidamente licenciado e sendo livremente comercializado no país, é indicado para coadjuvar tratamento de enfermidades similares, devendo, sob essa realidade, ser privilegiada a prescrição médica, determinando que a operadora do plano de saúde seja compelida a custear o tratamento preceituado por estar compreendido nas coberturas convencionadas.
5. Qualificada a recusa injustificada de fomento do tratamento, ensejando que o beneficiário do plano de saúde fosse compelido a suportar os custos da aquisição do fármaco que lhe fora prescrito até o advento de cominação judicial interferindo na relação obrigacional e restabelecendo sua higidez, o vertido pelo consumidor, encerrando dano patrimonial, deve ser composto, implicando a condenação da operadora, diante do ilícito contratual em que incidira, a ressarcir integralmente o vertido, devidamente atualizado monetariamente.
6. A indevida recusa de cobertura integral do tratamento prescrito por profissional médica especialista do qual necessitara o beneficiário por padecer de enfermidade grave, a par de qualificar-se como inadimplemento contratual, irradia ao paciente angústia, desassossego, apreensão e insegurança, afetando seu equilíbrio emocional, maculando substancialmente os atributos da sua personalidade, consubstanciando, pois, fato gerador do dano moral, legitimando que seja contemplada com compensação pecuniária compatível com a lesividade do ilícito que a vitimara e com os efeitos que lhe irradiara.
7. O dano moral, afetando os direitos da personalidade da ofendida e atingindo-lhe no que lhe é mais caro, se aperfeiçoa com a simples ocorrência do ato ilícito e aferição de que é apto a impregnar reflexos em sua personalidade, prescindindo sua qualificação da germinação de efeitos materiais imediatos, inclusive porque destina-se a sancionar o autor do ilícito e assegurar ao lesado compensação pecuniária como forma de atenuar as consequências que lhe advieram da ação lesiva que a atingira.
8. A mensuração da compensação pecuniária devida ao atingido por ofensas de natureza moral, conquanto permeada por critérios de caráter eminentemente subjetivo ante o fato de que os direitos da personalidade não são tarifados, deve ser efetivada de forma parcimoniosa e em conformação com os princípios da proporcionalidade, atentando-se para a gravidade dos danos havidos e para o comportamento do ofensor, e da razoabilidade, que recomenda que o importe fixado não seja tão excessivo a ponto de ensejar uma alteração na situação financeira dos envolvidos nem tão inexpressivo que redunde em uma nova ofensa à vítima, ponderado, ainda, o caráter pedagógico-profilático da cominação.
9. Na conformação conferida à matéria pelo Novo Código de Processo Civil, os honorários advocatícios imputáveis ao vencido devem ser mensurados com base no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, derivando dessa regulação e da gradação que encerra que, encerrando a ação natureza condenatória, acolhido o pedido, a verba honorária cominada à parte ré deve ser mensurada com base no valor da condenação da condenação (CPC, art. 85, § 2º).
10. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o parcial provimento da apelação, ponderado o êxito obtido e o decaimento mínimno do apelado, implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11).
11. Apelação conhecida e parcialmente provida. Unânime.
(Acórdão n.1066457, 20170110105405APC, Relator: TEÓFILO CAETANO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2017, Publicado no DJE: 14/12/2017. Pág.: 109-122)

Segue entendimento recente no Superior Tribunal de Justiça, verbis:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. TÉCNICA MODERNA. CIRURGIA. NEGATIVA DE COBERTURA. CLÁUSULA ABUSIVA.
1. Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médico-científica de sua eficácia, e não o procedimento que, efetivado com a utilização de equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da integridade física e ao completo restabelecimento do paciente.
2. Delineado pelas instâncias de origem que o contrato celebrado entre as partes previa a cobertura para a doença que acometia o autor, é abusiva a negativa da operadora do plano de saúde de utilização da técnica mais moderna disponível no hospital credenciado pelo convênio e indicada pelo médico que assiste o paciente. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 850.357/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017)

Portanto, conforme acima demonstrado, não é o plano de saúde que deve escolher o tratamento adequado e sim o seu médico especialista, vinculado ao Plano de Saúde, mesmo que o tratamento não esteja no rol da ANS, que é meramente exemplificativo, portanto, ao se deparar com tais abusividades do plano de saúde, deve-se socorrer ao poder judiciário, pois ao passo de que as mensalidades são pagas diariamente ao plano de saúde, a reciproca precisa ser verdadeira, mesmo que o tratamento seja de alto custo, que é justamente esse pano de fundo que eles utilizam para se esquivarem de realizarem o tratamento mais moderno, que notadamente é mais caro: tratamento experimental, no entanto o que estão fazendo, é brincando com o consumidor e a vida da pessoas que é o mais valioso do que qualquer dinheiro.

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